[住房]不动产登记常见问题答疑（第十九期）

一、划拨用地上的房屋能否办理抵押登记？

根据国土资源部《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》（国土资发[2004]9号）的规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”除了法律法规禁止抵押的房屋外，划拨用地上的房屋是可以办理抵押登记的。

《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”当拍卖划拨土地及其地上房屋时，拍卖款应当先予清偿地价，剩余部分抵押权人才可以优先受偿。

二、在土地上存在在建建筑物（合法或违法）的情况下，能否仅办理建设用地使用权抵押登记？

《物权法》第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第200条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”因此，地上建筑物和建设使用权应当一并抵押，不允许只将其中之一进行抵押。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第48条的规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。因此，抵押权发生效力应以建筑物合法为前提。申请在建建筑物抵押权登记应具备两个前提条件，一是建设用地使用权已经登记，二是在建建筑物为合法建造。《不动产登记暂行条例实施细则》第76条规定：“申请在建建筑物抵押权首次登记的，当事人应提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）享有建设用地使用权的不动产权属证书；（三）建设工程规划许可证）；（四）其他必要材料。”享有建设用地使用权的不动产权属证书和建设工程规划许可证是当事人登记申请必须提交的两个要件。

根据不动产登记程序依申请启动的规定，除特殊情况外，当事人没有申请，登记机构不会就申请以外的事项进行审核。申请人以其合法取得并已经登记的建设用地使用权申请抵押登记时，登记机构只会依据申请人的建设用地使用权抵押登记申请事项和相关申请材料进行审查，符合登记条件的，予以登记；不符合登记条件的，不予登记。登记机构无须审核申请抵押的土地上是否存在建筑物，更无须对建筑物的合法性进行审核。